代孕该不该一禁了之：代孕野蛮生长暴露监管空白（3）
杨立新：界定代孕概念减少法律争议
代孕涉及出生孩子与代孕双方当事人亲子关系的法律认定，这是代孕的核心问题，如果不将这个问题解决好，不但立法难以成行，将来还可能面临诸多法律纠纷，代孕技术也很难继续发展下去。
对此，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新在接受《法制日报》记者采访时作出了解析。杨立新认为，首先要严格界定代孕的概念。代孕原本是一个医学概念，是指将受精卵子或者胚胎植入代孕母亲的子宫，由孕母替他人完成孕育子女的过程。
“概而言之，代孕是指这个技术和这个过程。在法律上确定代孕的概念，是一个亲属法律行为，即委托方将具有合法夫妻关系双方的精子和卵子或者至少一方的精子或者卵子在体外受精，成为合子或者胚胎后，与代孕母亲双方合意，将受精卵或胚胎植入孕母体内，由孕母孕育该子女，该子女与孕母不发生亲属关系的亲属法律行为。”杨立新解释说。
杨立新强调，符合法律规定的代孕行为，必须是植入孕母身体的合子、胚胎与孕母之间没有任何血缘关系，即卵子不能是孕母所提供，孕母仅仅是用自己的子宫和身体为委托人孕育子女。用孕母的卵子，不论是体外受精还是通过性行为而体内受精，所孕育的子女都不是代孕，都不发生代孕的法律后果。
“在代孕的亲属法律行为中，双方应当约定相关事宜，包括今后亲属关系的认定等，都须有明确约定。在适当放开代孕之后，政府有关部门应当制定有关代孕的标准化合同文本，规范这种亲属法律行为，且须进行公证，在最大限度内防止发生法律争议。”杨立新说。
杨立新指出，代孕的法律后果是，孕母与其所孕育、生产的子女不存在亲属关系，即不存在生理学、伦理学意义上的亲属关系，也不产生法律意义上的亲属关系。孕母孕育、生产的子女，与其在法律意义上的父和母为婚生子女，产生父母子女关系。
“孕母一旦违反代孕协议而主张自己为代孕子女生母的属于违约行为，法律不予支持。生母和生父违反代孕协议，否认与代孕子女的亲属关系的，无论其是否为生理学意义上的父或者母，都不能否定其法律意义上的父或者母的地位，并存在法律规定的权利义务关系，即对代孕子女负有义务。”杨立新说。
各国对代孕立法态度不一
“生孩子难”困扰着很多家庭，许多夫妻无奈之下不得不考虑通过辅助生殖技术繁育后代，但辅助生殖技术的应用在我国受到严格限制。于是，越来越多的人开始考虑远赴海外寻求代孕，来完成为人父母的梦想。
今年41岁的李梅(化名)去年年初才有了自己的孩子，她告诉记者，这个孩子是去美国加利福尼亚州通过代孕得来的。
“加州的代孕法律较为完善，他们分别给我们及代母指定了律师，并有一个公证人，光合同就有60多页。”李梅说，加州在代孕操作和代母挑选上也十分严格，可以避免法律纠纷、技术不成熟、服务不到位。比如，每位代孕者在代孕前必须接受心理评估、性格测试和传染病检查等。
对于跨境代孕，中国政法大学医药法律与伦理研究中心主任刘鑫认为，我国卫生部门出台的部门规章，只对管辖范围内的事务有约束力，也就是医疗机构和医务人员，对于代孕双方当事人没有约束力，这就出现了在我国行不通的路子在国外可以实现。
“因此，他们只要了解并遵守代孕国家的法律规定，通过跨境医疗就可以进行。目前，很多国家都有跨境医疗的合作项目，这已经不再是难题。”刘鑫说。
中国法学会婚姻家庭法学研究会副会长李明舜指出，代孕行为已成为各国都无法忽视的社会现象。现代医学技术给生育困难群体带来了希望，目前全球都存在潜在的代孕需求，如何正视这个现象，不同国家会有自己不同的选择。
目前禁止代孕的国家占多数，特别是欧洲的主要国家，如法国、德国、意大利、瑞士、西班牙等国都立法禁止代孕行为。
在法国，1991年最高法院根据“人体不能随意支配”原则，颁布了禁止代孕的条例，并在1994年通过了生命伦理法律，全面禁止代孕，组织、策划代孕的协会或医生将面临3年监禁和4.5万欧元的罚款。
德国是严格禁止代孕的国家，在此之前德国对代孕行为并没有进行相关立法，直到1989年，才对《收养介绍法》进行了修订，增加了禁止中介参与代孕的规定。当然，允许代孕的国家也为数不少，如希腊、英国、美国、俄罗斯、澳大利亚等国都允许代孕，与之对应的是这些国家对代孕也设置了各种法律门槛。
英国是世界上最早开始研究代孕立法的国家，可谓开了代孕的先河。英国最早禁止一切营利和非营利的代孕行为，但在1985年，英国首例代孕婴儿案引发不小争议，从此，英国允许非商业化代孕行为，英国关于代孕的立法主要包括1985年的《代孕协议法》、1990年的《人工授精与胚胎法案》和2009年的《人工授精与胚胎学法》。
美国各州有权选择承认或禁止代孕，目前，50个州里至少有26个州的法律允许或不禁止代孕。中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新指出，各国立法正在出现由全面禁止代孕向有限度地合法化转变的趋势，我国立法在这个问题上没有必要作出禁止代孕的规定，应当遵从民意，更好地保护公民的权利